La Corte di Giustizia Europea, con sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18, ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (art. 105 co. 2 D.lgs. n. 50/2016 Codice Appalti) – che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
Con tale arresto, la Corte ha affermato che l’introduzione del limite del 30% è posto in violazione delle regole e finalità pro-concorrenziali: le direttive europee si basano infatti, sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici. I giudici affermano infatti che “supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno (di infiltrazione mafiosa – ndr), una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”.
L’istituto del subappalto costituisce il mezzo e l’obiettivo per consentire la massima partecipazione degli operatori economici: l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ove tale limite sussiste in virtù della particolare natura delle prestazioni da svolgere.
La disapplicazione come soluzione?
Che succederà, quindi?
Le decisioni della Corte di Giustizia, pur non potendo determinare alcuna modifica della normativa di ciascuno Stato membro, conducono alla disapplicazione della normativa interna ritenuta ostativa ad una interpretazione conforme con quella euro-unitaria, contenuta per gli appalti pubblici nelle direttive 23-24-25/ /2014/UE.
La sentenza in commento, quindi, pone immediatamente il tema della disapplicazione dell’art. 105 del Codice degli Appalti e si abbatte su un sistema appalti consolidato. Gli addetti ai lavori dovranno procedere alla disapplicazione del limite del 30% e del 40%: qualsiasi restrizione in ambito concorrenziale determinerebbe l’illegittimità degli atti posti a base di gara.
La decisione apre scenari paradossali e deflagranti. Attendiamo un intervento del legislatore sul punto. Per il momento sembra doversi affermare che, ad oggi, non sussiste più alcun divieto circa il limite di subappalto.